Сотрудника оформить как ип нельзя. Перевод сотрудников ООО на ИП: риски, судебная практика, альтернативы Переводят на ип что делать

Я уже говорил об этом в своих статьях и теперь появился еще один повод вспомнить мой главный тезис. Времена документальной налоговой оптимизации прошли безвозвратно. На этот раз поводом стало решение Верховного Суда по делу №А58-547/2016, отказавшего налогоплательщику в пересмотре его дела и поддержавшего решения всех трех инстанций.

Предметом разбирательства стала одна из самых распространенных схем налоговой оптимизации. Работодатель, чтобы сэкономить на зарплатных налогах и сборах зарегистрировал всех своих сотрудников, кроме директора в качестве индивидуальных предпринимателей. Судя по материалам дела, реинжиниринг бизнес-процессов налогоплательщик делать не стал, полагаясь на качество документальной стороны своей налоговой схемы. Его основными аргументами в суде стали отсутствие документооборота, предусмотренного ТК РФ (трудовые договоры, трудовые книжки, приказы, больничные, табели учета рабочего времени и т. д.) и отсутствие в договорах между налогоплательщиком и ИП существенных условий трудового договора, предусмотренных ст. 57 ТК РФ.

ИФНС “размотала” бизнес-процессы компании и представила в материалы дела результаты опросов и осмотров, свидетельствующих что:

1. оплата за оказанные услуги происходила регулярно, в одни и те же даты каждого месяца, размер оплаты в течение года не менялся или менялся незначительно, от результата выполнения услуг не зависел;

2. фактически все услуги исполнялись индивидуальными предпринимателями в часы работы компании: ежедневно кроме воскресенья с 9-00 до 18-00, с перерывом на обед с 13-00 до 14-00;

3. все рабочие места индивидуальных предпринимателей оборудованы работодателем за свой счет и работники используют это имущество безвозмездно;

4. отчетность всех индивидуальных предпринимателей сдавалась представителем налогоплательщика;

5. некоторые работники на допросах показали, что инициатором регистрации их в качестве ИП выступал работодатель, часть из них не смогли пояснить вид и суть своей предпринимательской деятельности, других клиентов никто из них не имел, поиском не занимался, прекратившие сотрудничество с компанией сотрудники сразу же закрывали свое ИП.

Суды всех инстанций встали на сторону налогового органа, отметив, что налоговые обязательства вытекают не из названия договора, а из фактической сути правоотношений. Когда человек не может пояснить суть предпринимательской деятельности, желание заняться которой побудило его зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, то о каких гражданско-правовых отношениях можно говорить?

Значит ли это что налоговая схема с переводом сотрудников в ИП перестала быть рабочей? Конечно, нет. Это означает лишь то, что тщательная подготовка документов для налоговой схемы ничем не поможет, если документооборот не подтверждается реальными бизнес-процессами. Следовательно, налоговая выгода, вытекающая из такого документооборота, будет признана в суде незаконной. Документооборот не должен маскировать реальные операции, а должен дополнять и подтверждать их.

Пример: бизнес такси. Самая распространенная схема работы водителей: “делай что хочешь, но дневной план сдай”. Даже при наличии некоторых ограничивающих факторов (вежливость, чистота салона и автомобиля) водитель, фактически ведет самостоятельную деятельность и размер дохода зависит от него самого. В этом случае грамотное оформление документов сделает миссию налогового органа по наполнению бюджета невыполнимой.

Но не в любом бизнесе как в такси бизнес-процессы подогнаны для схем налоговой оптимизации. Обычно бизнес конфигурируется исходя из экономической эффективности.

Алгоритм при грамотной налоговой оптимизации:

Я уже говорил об этом в своих статьях и теперь появился еще один повод вспомнить мой главный тезис. Времена документальной налоговой оптимизации прошли безвозвратно. На этот раз поводом стало решение Верховного Суда по делу №А58-547/2016, отказавшего налогоплательщику в пересмотре его дела и поддержавшего решения всех трех инстанций.

Предметом разбирательства стала одна из самых распространенных схем налоговой оптимизации. Работодатель, чтобы сэкономить на зарплатных налогах и сборах зарегистрировал всех своих сотрудников, кроме директора в качестве индивидуальных предпринимателей. Судя по материалам дела, реинжиниринг бизнес-процессов делать не стал, полагаясь на качество документальной стороны своей налоговой схемы. Его основными аргументами в суде стали отсутствие документооборота, предусмотренного ТК РФ (трудовые договоры, трудовые книжки, приказы, больничные, табели учета рабочего времени и т. д.) и отсутствие в договорах между налогоплательщиком и ИП существенных условий трудового договора, предусмотренных ст. 57 ТК РФ.

ИФНС “размотала” бизнес-процессы компании и представила в материалы дела результаты опросов и осмотров, свидетельствующих что:

1. оплата за оказанные услуги происходила регулярно, в одни и те же даты каждого месяца, размер оплаты в течение года не менялся или менялся незначительно, от результата выполнения услуг не зависел;

2. фактически все услуги исполнялись индивидуальными предпринимателями в часы работы компании: ежедневно кроме воскресенья с 9-00 до 18-00, с перерывом на обед с 13-00 до 14-00;

3. все рабочие места индивидуальных предпринимателей оборудованы работодателем за свой счет и работники используют это имущество безвозмездно;

4. отчетность всех индивидуальных предпринимателей сдавалась представителем налогоплательщика;

5. некоторые работники на допросах показали, что инициатором регистрации их в качестве ИП выступал работодатель, часть из них не смогли пояснить вид и суть своей предпринимательской деятельности, других клиентов никто из них не имел, поиском не занимался, прекратившие сотрудничество с компанией сотрудники сразу же закрывали свое ИП.

Суды всех инстанций встали на сторону налогового органа, отметив, что налоговые обязательства вытекают не из названия договора, а из фактической сути правоотношений. Когда человек не может пояснить суть предпринимательской деятельности, желание заняться которой побудило его зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, то о каких гражданско-правовых отношениях можно говорить?

Значит ли это что налоговая схема с переводом сотрудников в ИП перестала быть рабочей? Конечно, нет. Это означает лишь то, что тщательная подготовка документов для налоговой схемы ничем не поможет, если документооборот не подтверждается реальными бизнес-процессами. Следовательно, вытекающая из такого документооборота, будет признана в суде незаконной. Документооборот не должен маскировать реальные операции, а должен дополнять и подтверждать их.

Пример: бизнес такси. Самая распространенная схема работы водителей: “делай что хочешь, но дневной план сдай”. Даже при наличии некоторых ограничивающих факторов (вежливость, чистота салона и автомобиля) водитель, фактически ведет самостоятельную деятельность и размер дохода зависит от него самого. В этом случае грамотное оформление документов сделает миссию налогового органа по наполнению бюджета невыполнимой.

Но не в любом бизнесе как в такси бизнес-процессы подогнаны для схем налоговой оптимизации. Обычно бизнес конфигурируется исходя из экономической эффективности. Поэтому алгоритм должен быть такой:

1. аудит бизнес-процессов компании;

2. подбор наиболее подходящих инструментов налоговой оптимизации;

3. реинжиниринг бизнес-процессов (для синхронизации с выбранными инструментами);

4. соответствие волеизъявления истинной воли участников бизнес-процессов;

5. документооборот.

В случае, если Ваш судебный спор или иной спор, договорная работа или любая другая форма деятельности касается вопросов, рассмотренных в данной или ином нашем материале, рекомендуем проверить и убедиться, что Ваша правовая позиция соответствует последним изменениям практики и законодательству.

Назначение аналитической записки - информировать руководителя организации о существующих и возникающих рисках законодательства, осложняющих его жизнь и работу

Для кого (для каких случаев): Для случаев перевода сотрудников в ИП

Сила документа: Постановление Арбитражного Суда Округа РФ

Цена вопроса: Около 9.5 миллионов рублей

Схема ситуации: Организация торговала запчастями. В один прекрасный момент Организация увольняет своих работников, которые занимаются продажами. Сразу же после массового увольнения «продажников» организация заключает агентские договора по продаже запчастей с Индивидуальными Предпринимателями. По какому-то невероятному совпадению Индивидуальными Предпринимателями оказались недавно уволенные сотрудники. Кто-то спросит зачем это? Ответ прост. Сотрудники Организации со своих доходов отдавали государству 13%, а ИП со своих доходов отдавали 6% (они работали на УСН 6%). Все были счастливы. Кроме налоговой инспекции.

Налоговая инспекция зашла в Организацию с очередной проверкой и увидела благостную картину всеобщего счастья. Инспекция стала разбираться «за чей счёт банкет?» Быстро выяснилось, что в результате комбинации с ИП, государство стало получать меньше налогов. А работа новых ИП ничем не отличалась от работы уволенных сотрудников. В договорах продажи запчастей от имени Организации не было указаний на агентские договора с ИП. Агентские отчёты ИП не содержали ссылок на заключённые договора. При проверке не было обнаружено никаких документов, подтверждающих получение ИП-агентами запчастей от Организации. Расходы по доставке запчастей покупателям оплачивала сама Организация, нигде в отчётах ИП-агентов эти расходы не отражались. «Отчеты агентов не позволяют определить, какие конкретные действия совершены агентом, какие конкретно расходы понесены ».

Опираясь на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды », «инспекция указала в решении, что … создан формальный документооборот между обществом и «агентами» , переход к агентской схеме не имел деловой цели ».

И налоговая инспекция пересчитала НДФЛ так, как если бы все ИП-агенты были бы сотрудниками Организации. В результате по итогам проверки Организации выставили: А) Штраф за несвоевременное перечисление НДФЛ - 1 288 644 рублей; Б) Пени по НДФЛ - 1 612 450 рублей; В) Доплатить в бюджет НДФЛ - 6 625 306 рублей. Всего с Организации причиталось что-то в районе 9.5 миллионов рублей. От такого огорчения Организация обратилась в суд с требованием отмены решения налоговой проверки.

Суды рассмотрели спор, сделали выводы и приняли решение.

Первый вывод: «Неудержание НДФЛ с дохода, выплачиваемого ИП либо работнику, не приводит к возникновению у налогового агента налоговой выгоды в смысле, п. 1 постановления ВАС РФ N 53 ».

Второй вывод: «Налоговым органом сделан вывод о притворности сделок - агентских договоров… При этом получателем налоговой выгоды - разницы в размере НДФЛ и единого налога по УСН - являются физические лица, а не проверяемая организация ». Нет у Организации налоговой выгоды! Вся налоговая выгода у ИП в карманах осталась. Налоговой с ними надо разбираться.

И третий вывод: «Если … обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки , совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика, взыскание налога производится в судебном порядке ». Если переквалифицировали сделку, то налоги по ней только через суд, а не решением ИФНС!

Ну кроме всего прочего, реальность агентских договоров и сделок не была опровергнута налоговой инспекцией. Суды признали решение налоговой проверки недействительным.

Выводы и возможные проблемы: А вот оформила бы Организация все агентские договора и отчёты по ним правильно, тогда, может быть, у налоговой проверки и вопросов не возникло бы.

Строка для поиска похожих ситуаций в КонсультантПлюс: «Изменение юридической квалификации сделки ».

Где посмотреть комментируемые документы: КонсультантПлюс, раздел «Судебная Практика»: ПОСТАНОВЛЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА УРАЛЬСКОГО ОКРУГА ОТ 10.03.2017 N Ф09-311/17 ПО ДЕЛУ N А76-24593/2015

Записка подготовлена специалистами ООО «Инженеры Информации»

Нет КонсультантПлюс?
Оформите заявку на доставку полной версии документа
или самостоятельно подберите комплект , с учетом особенностей именно Вашей организации

Не смотря на то, что с 1 июля 2016 года МРОТ увеличился до 7500 рублей – ИП в расчете взносов берут прежние данные (6204 руб.).
Зарплата руководителя не должна превышать в десятикратном размере заработную плату остальных работников. Для сравнения будет учитываться средняя зарплата за год и все надбавки, компенсации и другие мотивационные выплаты также. Если требование не будет выполнено – все превышающие норму деньги будут распределены между работниками компании пропорционально к их зарплате.

Существуют методы сократить налоги с фонда оплаты труда (далее ФОТ), никак не прибегая к налоговым преступлениям и уклонениям от платежей. Наша компания предлагает вам рассмотреть один из них – перераспределение ФОТ в другие формы, которые облагаются меньшими ставками налогов. Предлагаем взять за основу вариант, когда сотрудник компании оформляется как индивидуальный предприниматель (далее ИП), применяющий УСНО выбравший объект налогообложения «доходы» (6%).

Что достигнет организация, применив данную схему?

• Первое, увеличение официального дохода: доход ИП с которого он платит налог, составляет 6%, а не 13%, как положено при НДФЛ
• Второе, полностью исчезают расходы компании на взносы.
• Третье, исчезает проблема с обналичкой, в отличии от организации, ИП имеет право обналичивать полученный доход на собственные нужды в полном объеме после уплаты налога 6%.

Разумеется, ЦБ в совокупности с налоговиками стараются всякими способами снизить данную возможность, чиня всевозможные препятствия. На данный момент нет закона, который бы ограничивал данную возможность. Главное – правильно оформить документы и соблюдать важное правило – экономическую обоснованность. Вы можете самостоятельно проанализировать и убедиться в эффективности новой схемы (см. табл. 1).

Вследствие чего получается выгода?

Вследствие того, что индивидуальный предприниматель не нанимает работников, он обязан уплатить страховые взносы во внебюджетные фонды исходя из стоимости страхового года (п.1 статья 14 закона N 212-ФЗ). В 2016 году эта стоимость составляет 6 204 рубля (двенадцатикратный МРОТ).

• страховые взносы в ПФР за себя: 6 204*26%*12 = 19 356 рублей 48 копеек
• взносы в ФФОМС за себя: 6 204*5,1%*12 = 3 796 рублей 85 копеек
• всего взносы за себя за 2016 год: 23 153,33 рублей, и это за весь календарный год.

В этом и заключается вполне законная экономия на сборах с ФОТ, которая достигает 15-ти процентов.

Пример:

ИП 6%		Работник в штате
Затраты работника	Затраты компании	Затраты работника	Затраты компании
Единый налог 19 711,66 + ПФР 7 288,34	-	Мес. 19 500,00 (НДФЛ)	Взносы мес. 45 300,00
Год 108 000,00	-	Год 234 000,00	Год 391 742,00
Всего за год: 108 000,00		Всего за год: 625 742,00 рублей *

*Подробный расчет итоговой суммы

-	-	-	-
январь	150 000,00	150 000,00	45 300,00 (150 000 * 30,2%)
февраль	150 000,00	300 000,00	45 300,00 (150 000 * 30,2%)
март	150 000,00	450 000,00	45 300,00 (150 000 * 30,2%)
апрель	150 000,00	600 000,00	45 300,00 (150 000 * 30,2%)
май	150 000,00	750 000,00	44 372,00 (118 000 * 30,%2+32 000 * 27,3%)
июнь	150 000,00	900 000,00	28 470,00 (46 000 * 27,3%+104 000 * 15,3%)
июль	150 000,00	1 050 000,00	22 950,00 (150 000 * 15,3%)
август	150 000,00	1 200 000,00	22 950,00 (150 000 * 15,3%)
сентябрь	150 000,00	1 350 000,00	22 950,00 (150 000 * 15,3%)
октябрь	150 000,00	1 500 000,00	22 950,00 (150 000 * 15,3%)
ноябрь	150 000,00	1 650 000,00	22 950,00 (150 000 * 15,3%)
декабрь	150 000,00	1 800 000,00	22 950,00 (150 000 * 15,3%)
		391 742,00

Пару слов о затратах и «налоговых каникулах»

При работе важно учесть два важных пункта:

• разовые затраты работника на открытие ИП – стоимость открытия 8 000,00 рублей;
• затраты на обслуживание ИП, сдача отчетов и расчет налогов – 5 000,00 рублей в квартал.

ИП по определенным видам дейтельности с 2015 года имеет право использовать нулевую ставку налога по УСН, но только в первые два года. «Налоговые каникулы» предусматривают обязательное условие – не ставить в вычет по УСН на объекте доходы страховых взносов. Если ваши доходы по льготному виду деятельности по итогам года окажутся менее 70%, то вы, как индивидуальный предприниматель, автоматически потеряете право на применение нулевой ставки.

Преимущества работы с индивидуальным предпринимателем:

• реальная оптимизация налоговых выплат с заработной платы;
• сотрудник быстро оформляется как индивидуальный предприниматель, так как процедура сейчас упрощенная и нужен минимальный пакет документов;
• можно вести расчет наличными;
• возможность применения «налоговых каникул» по определенным видам деятельности;
• гражданско-правовой договор позволяет добавить дополнительные требования, которые были запрещены при трудовом договоре.

недостатки работы с ИП Недостатки работы с индивидуальным предпринимателем:

• широко известная и имеет негативное отношение среди работников налоговой инспекции;
• трудоемкость в реализации данного «зарплатного проекта»:
  • увольнение, подготовка кадровых приказов, заполнение трудовой книги;
  • подготовка специального договора;
  • принятие сотрудника как ИП, снова подготовка кадровых приказов, заполнение трудовой книги;
• ведение отчетности ложится на плечи сотрудника (которого нужно обучить и регулярно давать консультации по ведению налоговой отчетности) или необходимо выделить отдельный штат сотрудников, занимающихся этой работой, а это в свою очередь ведет к дополнительным расходам компании;
• ежемесячно формировать и подписывать акты сдачи/приемки выполненных работ;
• работники могут чувствовать недоверие (лишается записи в трудовой книжке) и риск (вероятность получения кредита очень низка, лишение социальных выплат), которые нужно перекрыть юридической консультацией и, в некоторых случаях, увеличением уровнем зарплаты.

риски работы с ИП Налоговые риски для компании:

• налоговая может не поверить и переквалифицировать гражданско-правовой договор в классический трудовой;
• чем больше людей берут участие в «новой схеме», тем больше внимания вы привлечете со стороны контролирующих органов;
• наличие постоянного и обустроенного рабочего места;
• регламентирование взаимоотношений в одностороннем порядке.

Какой можно сделать вывод?

Забыть о выплате зарплаты «черным» методом – возможно на все 99%. А 1% - всегда будет присутствовать, так как не все готовы пойти на риск и «выйти из своей зоны комфорта», и это нужно принять во внимание. Если вы серьезно нацелены на оптимизацию налогов с зарплаты, вам нужно тщательно продумать все ответы на возможные возражения работников и показать им, что они смогут получить взамен.

Дерзайте! Если у вас остались вопросы или хотите получить консультацию бухгалтера – обращайтесь к нам, вы получите профессиональную поддержку!

В конце февраля Верховный суд РФ вынес первое определение № 302-КГ17-382, в котором признал схемой уклонения от налогов.

В деле одна из иркутских фирм заключила договора с 19 которые оказывали ей услуги по ведению бухгалтерского учета, доставке и логистике, ремонту автомобилей.

Очевидно, что при такой организации бизнеса, сотрудникам вместо заработной платы, с которой нужно уплатить 13% НДФЛ и примерно 30% в сумме страховых взносов, компания всего лишь оплачивали услуги ИП, которые в свою очередь, работая на УСН, должны были платить налоги в существенно меньшей сумме.

Такая схема и раньше вызывала множество споров, но до вышеуказанного решения Верховного Суда, в некоторых случаях компании могли отстоять свое право на такую «оптимизацию» налогов. Правда, в любом случае нужно было доказать, что ИП имеют несколько разных партнеров и не зависят от одной компании – заказчика услуг.

Теперь, если вы используется подобную схему, ваши действия будут истолкованы налоговой инспекцией, как деятельность, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уклонения от обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению сумм НДФЛ, предусмотренные пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ.

Статья 226 НК РФ пункт 6: «Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем выплаты налогоплательщику дохода»

Наказание за неуплату налогов

Наказание за нарушение неуплату НДФЛ предусмотрены статьей 123 НК РФ «Невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов».

С компании, которая оформляет работников как ИП, может быть взыскан штраф в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В определении Верховного суда № 302-КГ17-382 от 27.02.2017 говориться только об НДФЛ. Факт неуплаты страховых взносов в нужном объеме не рассматривался. Но, поскольку с 1 января 2017 года администрированием страховых взносов стала заниматься ФНС, неуплата страховых взносов считается налоговым правонарушением по НК РФ.

С сумм неуплаченных страховых взносов налоговики могут потребовать заплатить штраф в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению, кроме уплаты взносов.

Риск уголовной ответственности

Если сумма неуплаченных налогов и взносов более пяти миллионов рублей за три года подряд и эта сумма более 25 процентов суммы, подлежащие уплате налогов и (или) сборов либо более пятнадцать миллионов рублей руководство компании могут привлечь к уголовной ответственности.

Руководству компании грозит:

• штраф в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы от одного года до двух лет;
• либо принудительные работы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового;
• либо арест на срок до шести месяцев;
• либо лишение свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового.